22. Mrz 2019

Dr. Konrad Rusch, M.Jur.

Update: „Hard Brexit“ und Cross-Border Finanzdienstleistungen aus UK

Bankaufsichtsrecht/ Compliance/ Zahlungsverkehr

Der Brexit hat einen neuen Terminplan erhalten. Der Europäische Rat hat gestern eine Verlängerung der Frist bis zum Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der EU beschlossen. Das gemäß Art. 50 Absatz 2 EU-Vertrag eigentlich auf den zweiten Jahrestag der Austrittsmitteilung des Vereinigten Königreichs, also auf den 29. März 2019 fallende Brexit-Datum wird verschoben. Der neue Termin ist der 22. Mai 2019, wenn das House of Commons dem bereits ausgehandelten Austrittsabkommen in der kommenden Woche, also bis zum 29. März, zustimmt. Diese Verlängerung bis zum 22. Mai dient dann lediglich der technischen Vorbereitung für das Inkrafttreten des Austrittsabkommens. Wenn das House of Commons dem Abkommen nicht zustimmt, wird das Brexit-Datum auf den 12. April verschoben. Es wird dann zu weiteren Verhandlungen und Abstimmungen in den ersten beiden Aprilwochen kommen, deren Ausgang völlig offen ist. Es ist ein realistisches Szenario, dass diese Verhandlungen Anfang April ohne Einigung enden, und damit mit einem „Hard Brexit“, einem Ausscheiden des Vereinigten Königreiches aus der EU ohne Abkommen am 12. April.

Für das Bankaufsichtsrecht lohnt sich daher ein Blick auf den aktuellen Stand der deutschen Gesetzgebung zur Vorbereitung auf den Hard Brexit. Wie in unserem letzten Blog berichtet, hat der Bundestag im Februar ein „Brexit-Steuerbegleitgesetz“ (Brexit-StBG) beraten, das neben diversen steuerlichen Regelungen eine Ergänzung der EU-Passporting-Regelung (§ 53b Kreditwesengesetz – KWG) vorsieht. Die BaFin bekommt dadurch die gesetzliche Ermächtigung, Bank- und Finanzdienstleistern aus UK für einen Zeitraum von bis zu 21 Monaten eine temporäre Erlaubnis zur Fortsetzung ihrer grenzüberschreitenden Dienstleistungen nach Deutschland hinein zu erteilen. Dies dient jedoch ausdrücklich nur zur Vermeidung von Nachteilen für die Funktionsfähigkeit oder die Stabilität der Finanzmärkte und soll nur insoweit gelten, als die betreffenden UK-Institute nach dem Austritt Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, die in engem Zusammenhang mit zum Zeitpunkt des Austritts bestehenden Verträgen dienen.

Bei den Beratungen im Finanzausschuss des Deutschen Bundestages (siehe Beschlussempfehlung und Bericht vom 20. Februar, BT-Drucksache 19/7377) standen zwei Fragen im Vordergrund: Wie eng muss bei den von der BaFin temporär freizustellenden weiteren Aktivitäten der UK-Institute der Zusammenhang mit dem Bestandsgeschäft vor dem Hard Brexit sein? Und wie ist mit Zahlungsdienstleistern zu verfahren?

Weiterhin enger Zusammenhang mit dem Bestandsgeschäft vor dem Brexit-Termin gefordert

Laut Bericht des Finanzausschusses war es unter allen Bundestagsfraktionen Konsens, dass es durch die Übergangsbefugnis der BaFin „zu keiner Perpetuierung der wettbewerblichen Position des Finanz- und Wirtschaftsstandorts des Vereinigten Königreichs kommen dürfe“. In anderen Worten: „Brexit means Brexit“ auch aus der Sicht des Deutschen Bundestages. Die neue Ermächtigungsgrundlage für die BaFin soll nicht die Vorzüge des EU-Binnenmarktes für UK-Institute perpetuieren. Es soll auch nicht Regelungen vorgegriffen werden, die das künftige Verhältnis zum Vereinigten Königreich betreffen. Vielmehr geht es darum, unerwünschte Auswirkungen des Brexit für Deutschland zu vermeiden.

Die FDP verlangte im Finanzausschuss gleichwohl eine Ergänzung des neuen § 53b Abs. 12 Satz 2 KWG wie folgt (Ergänzung unterstrichen): „Dies [d.h. die Ermächtigung der BaFin zur zeitlich begrenzten Freistellung] gilt nur, soweit die Unternehmen nach dem Austritt Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen, die in engem Zusammenhang mit zum Zeitpunkt des Austritts bestehenden Verträgen stehen oder zum Abschluss von Transaktionen unter bestehenden Verträgen führen“. Allerdings ging es der FDP ausweislich ihrer Begründung des Ergänzungsantrages nicht darum, den Zugang von UK-Instituten zum deutschen Markt abzusichern, sondern um die Wahrung der Interessen von deutschen Wirtschafts- und Finanzunternehmen. Denn gerade im Derivatebereich sei es vielen deutschen Unternehmen nicht möglich, ihr Bestandsgeschäft termingerecht auf Kontrahenten in den verbleibenden 27 EU-Mitgliedsstaaten zu übertragen. Zudem sei nicht gewährleistet, dass die EU27-Finanzdienstleister termingerecht ihre Strukturen und Kapitalausstattungen entsprechend anpassen, um das erhebliche OTC-Derivatebestandsgeschäft aus London zu übernehmen. Daher sollte mit der ergänzenden Formulierung klargestellt werden, dass auch „der benötigte Abschluss von Transaktionen zu bestehenden Vertragsbeziehungen ermöglicht wird“. Gemeint sind damit wohl auch neue Einzelabschlüsse von z.B. Zins- oder Währungsswaps auf der Grundlage von bestehenden Rahmenverträgen.

Die Koalitionsmehrheit von CDU/CSU und SPD lehnte diesen Ergänzungsantrag ab, bei Enthaltung von Linken und Grünen. Lediglich die AfD stimmte dem Antrag zu. Es bleibt im Bericht des Finanzausschusses leider unerwähnt, aus welchen Gründen die Koalitionsmehrheit den Antrag ablehnte. Hält die Koalitionsmehrheit dies für eine überflüssige Klarstellung oder sollen neue Einzelabschlüsse unter bestehenden Rahmenverträgen mit UK-Instituten ohne EU-Lizenz tatsächlich unzulässig bleiben und auch nicht durch die BaFin-Sondererlaubnis übergangsweise von der Erlaubnispflicht freigestellt werden können? Die Begründung des Regierungsentwurfes vom 28. Januar spricht für das letztgenannte, also engere Verständnis. Denn darin wurden als Beispiele für freistellungsfähige Derivategeschäfte mit hinreichend engem Zusammenhang zum Bestandsgeschäft lediglich Bündelungs- oder Auflösungs- (Netting-) Geschäfte genannt sowie Prolongationen (siehe dazu näher unseren letzten Blog). Die im – abgelehnten – Änderungsantrag angesprochenen neuen Transaktionen (z.B. neue Zinsswaps über neue Besicherungsvolumina) lassen sich hier nicht einreihen und sind von der gesetzgeberischen Intention damit wohl nicht erfasst. Die BaFin wird sich vermutlich eher einem solchen engen Verständnis anschließen.

Auch UK-Zahlungsdienstleister können den befristeten BaFin-Passport erhalten

Der Regierungsentwurf enthielt keine Regelung für UK-Zahlungsinstitute, also solche UK-Institute, die nicht CRR-Kreditinstitute (d.h. „Vollbanken“ im herkömmlichen Sinne) sind, sondern über eine Lizenz als „Payment Institute“ und/oder „Electronic Money Institute“ der britischen Financial Conduct Authority (FCA) verfügen und auf Grundlage der Europäischen Zahlungsdiensterichtlinie (umgesetzt in § 39 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) nach Deutschland hinein Zahlungsdienste erbringen. Für diese UK-Zahlungsinstitute hätte die BaFin nach dem Regierungsentwurf keine Freistellung anordnen können, lediglich für CRR-Kreditinstitute aus UK, die grenzüberschreitend Zahlungsdienste erbringen, denn für letztere ist das Zahlungsdienste-Passporting in § 53b KWG insoweit mitgeregelt, siehe § 53b Abs. 1 Satz 2 KWG.

Diese wohl unbeabsichtigte Lücke des Regierungsentwurfes wurde im Finanzausschuss geschlossen. § 39 ZAG wird um einen neuen Absatz 8 ergänzt, der dem § 53b Absatz 12 KWG n.F. wortgetreu nachgebildet ist. Die Zielvorgabe an die BaFin bei der Ausübung dieser Ermächtigungsgrundlage ist damit auch hier eng gefasst: statt „zur Vermeidung von Nachteilen für die Funktionsfähigkeit oder die Stabilität der Finanzmärkte“ heißt es hier „zur Vermeidung von Nachteilen für die Funktionsfähigkeit oder die Stabilität der Zahlungsverkehrsmärkte“.

Damit stellt der Gesetzeswortlaut zunächst eine hohe Hürde für die Freistellung von UK-Zahlungsinstituten auf. Denn der Marktanteil britischer Institute am deutschen Zahlungsverkehrsmarkt ist viel geringer als deren Anteil am deutschen Derivatemarkt. Es ist daher fraglich, ob ein – auch abruptes – Ausscheiden von UK-Zahlungsinstituten aus dem deutschen Markt jemals die „Stabilität der Zahlungsverkehrsmärkte“ beeinträchtigen kann.

Allerdings deuten die im Bericht des Finanzausschusses angeführten Beispiele auf geringere Anforderungen hin. Dort heißt es, wenn z.B. inländischen Online-Händlern ein kurzfristiger Wechsel auf einen lizensierten Acquirer nicht möglich ist und der bisherige Vertragspartner aus UK wegen des harten Brexit die Kreditkartenabrechnung nicht mehr vornehmen darf, dann habe dies relevante nachteilige Auswirkungen im Inland, die es mit dem neuen § 39 Absatz 8 ZAG abzuwenden gilt. Das klingt nicht danach, als müsste es sich dabei zusätzlich um Zahlungsvolumina von systemrelevanten Dimensionen handeln, damit die BaFin-Ermächtigungsgrundlage angewendet werden kann. Vielmehr dürfte schon die Tatsache, dass deutsche Online-Händler ohne eine solche BaFin-Freistellung von einem Tag auf den nächsten von einem bestehenden Zahlungsdienst abgeschnitten wären, bereits als zu vermeidender Nachteil gemäß § 39 Absatz 8 ZAG anzusehen sein.

Gesetzgebungsverfahren zum Brexit-StBG abgeschlossen

Der Bundestag hat das Brexit-StGB gemäß der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses am 21. Februar beschlossen. Der Bundesrat hat am 15. März zugestimmt. Der Bundespräsident muss das Gesetz lediglich noch unterzeichnen, bevor es in den kommenden Tagen im Bundesgesetzblatt verkündet werden kann. Das Gesetz soll am 29. März in Kraft treten.

Jetzt richten sich alle Blicke auf Brüssel und Westminster, ob das Brexit-StGB jemals zur Anwendung kommen muss.