3. Sep 2019

Dr. Isabelle Ruf

Regierungsentwurf zur Umsetzung der fünften Geldwäscherichtlinie – Neues zu Kryptowert und Kryptoverwahrgeschäft

Bankaufsichtsrecht/ Compliance

Wie bereits berichtet, hat das Bundesministerium der Finanzen im Mai 2019 ein Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843, sog. „5.“ Geldwäscherichtlinie) in Gang gesetzt. Nach dem zugrundeliegenden Referentenentwurf sollen künftig die Aufbewahrung und Sicherung bestimmter Crypto-Token einer Erlaubnispflicht gemäß dem Kreditwesengesetz (KWG) unterliegen.

Als nächster Schritt des Gesetzgebungsverfahrens wurde nun am 29. Juli 2019 ein Regierungsentwurf zu dem Umsetzungsgesetz veröffentlicht. Nachdem bereits der Referentenentwurf aufgrund seiner Überschreitung EU-rechtlicher Vorgaben als regulatorischer Alleingang Deutschlands auf Kritik stieß, dürfte nun der teilweise abweichende Regierungsentwurf einerseits für Klarheit, andererseits für weitere Diskussion sorgen.

  1. Einordnung von Crypto-Token als ein oder mehrere Finanzinstrumente

Die Einordnung von Crypto-Token als eines der Finanzinstrumente im Katalog des § 1 Abs. 11 S. 1 KWG wird auch in Zukunft im Einzelfall von der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen Crypto-Tokens abhängen. Nach der geplanten künftigen Rechtslage werden Currency Token und Security/Investment Token aber im Regelfall unter die in das KWG einzuführende Definition des Kryptowertes fallen. Dieser tritt neuerdings nach dem Regierungsentwurf nicht mehr hinter, sondern neben die anderen Finanzinstrumente.

Nach dem Entwurf des KWG (KWG-E) sollen Kryptowerte in § 1 Abs. 11 S. 4 definiert werden als

digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

Die meisten Currency Token und Security/Investment Token dürften als ein solcher Kryptowert einzuordnen sein. Je nach Gestaltung können Crypto-Token zudem beispielsweise unter die Definition der Vermögensanlage im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 2 KWG, des Schuldtitels gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 3 KWG, des Investmentvermögens nach § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 3 KWG oder der Rechnungseinheit gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG fallen. Im Referentenentwurf sah die Definition des Kryptowertes noch vor, dass dieser hinter anderen Finanzinstrumenten zurücktritt, sofern die konkrete Ausgestaltung des Crypto-Tokens zu einer Einordnung nach § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 1 bis 9 KWG führt. Dies sollte im Referentenentwurf des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG-E durch den Zusatz „soweit nicht von Nummer 1 bis 9 erfasst“ zum Ausdruck kommen.

Dieser Zusatz ist im Regierungsentwurf nicht mehr enthalten. Dementsprechend heißt es in der Begründung im Regierungsentwurf, dass Crypto-Token neben der Einordnung als Kryptowert im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG-E „im Einzelfall zugleich auch einer anderen Kategorie des Finanzinstrumentebegriffs im Sinne des § 1 Absatz 11 Satz 1 zuzuordnen sein“ könnten. Zwar wird an anderer Stelle der Begründung im Regierungsentwurf noch ausgeführt, dass § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG-E „als Auffangtatbestand konzipiert“ sei. Dennoch dürfte die neue Gestaltung des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG-E nicht mehr dahingehend zu verstehen sein, dass die in § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 1 bis 9 KWG enthaltenen Definitionen lex specialis gegenüber der Definition des Kryptowertes sind.

All dies ist relevant für die ebenfalls neu zu regelnde Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts. Gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG-E sollen nämlich

die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen,

künftig erlaubnispflichtiges Kryptoverwahrgeschäft begründen. Dies gilt infolge der nicht mehr länger verfolgten Auffangfunktion des Begriffes Kryptowert eindeutig auch für die Verwahrung von Currency-Token sowie für Crypto-Token mit Anlagezwecken, d.h. Security Token oder Investment Token. Insoweit wurde durch den Regierungsentwurf Klarheit geschaffen.

Ausweislich der Begründung im Regierungsentwurf soll die Finanzdienstleistung des Kryptoverwahrgeschäfts lediglich hinter dem eingeschränkten Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 KWG zurücktreten, sofern Kryptowerte als Wertpapiere ausschließlich für alternative Investmentfonds im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB verwaltet oder verwahrt werden. Fallen Kryptowerte hingegen auch unter den Wertpapierbegriff des Depotgesetzes, ist deren Verwahrung nach der Begründung im Regierungsentwurf ausschließlich Depotgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG. Sowohl das Depotgeschäft als auch das eingeschränkte Verwahrgeschäft knüpfen nach verbreiteter Ansicht allerdings an den Wertpapierbegriff des Depotgesetzes an. Da dieser wiederum eine Verbriefung der Wertpapiere voraussetzt, dürfte die Verwahrung von Crypto-Token in der Praxis kaum je Depotgeschäft oder eingeschränktes Verwahrgeschäft begründen.

  1. Erlaubnis für die Erbringung von Kryptoverwahrgeschäften nur wenn keine sonstigen nach KWG erlaubnispflichtigen Geschäfte erbracht werden

Eine weitere Neuerung gegenüber dem Referentenentwurf ergibt sich im Regierungsentwurf daraus, dass eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft nach § 32 Abs. 1g KWG-E künftig nur erteilt werden darf, wenn das betreffende Unternehmen keine anderen nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten erbringt. Dies bedeutet, dass kein Inhaber einer KWG-Lizenz künftig Kryptowerte verwahren und eine weitere Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft erhalten darf. Dies gilt selbst für CRR-Kreditinstitute, welche bislang uneingeschränkt sämtliche nach dem KWG erlaubnispflichtigen Geschäfte erbringen durften.

Diese Einschränkung dürfte insbesondere eine Hürde für Plattformbetreiber darstellen, die wegen ihres Geschäfts mit Crypto-Token eine KWG-Erlaubnis zum Beispiel für das Finanzkommissionsgeschäft benötigen und gleichzeitig weiterhin Crypto-Wallets anbieten wollen. Diese Plattformbetreiber werden künftig auf lizensierte externe Dienstleister zurückgreifen müssen, sofern sie angesichts der neuen Hürden noch Interesse an dem Angebot von Crypto-Wallets haben. Eine aufwändigere Alternative ist die Ausgründung von Tochterunternehmen, welche dann ausschließlich Kryptoverwahrdienste erbringen. Eine Kooperation mit White Label-Banken wird hingegen nur dann zielführend sein, wenn diese zum Zwecke der Erbringung von Kryptoverwahrgeschäften Unternehmen ausgründen.

Hintergrund der geplanten Einschränkung ist laut der Begründung im Regierungsentwurf, dass auf diese Weise die „IT-bezogenen Risiken des Kryptoverwahrgeschäftes nicht auf andere, daneben erbrachte Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen durchschlagen“ sollen. Dieser Begründungsansatz überzeugt bereits deshalb nicht, weil den IT-Risiken auch durch die gesetzliche Vorgabe strenger technischer Sicherheitsstandards begegnet werden könnte. Zudem ergeben sich Widersprüche, wenn Kryptowerte ausnahmsweise dem Wertpapierbegriff des DepotG entsprechen und die Verwahrung dieser Kryptowerte kein Kryptoverwahrgeschäft, sondern Depotgeschäft begründet. Dieses darf nämlich weiterhin von den Inhabern anderer KWG-Lizenzen erbracht werden, obwohl die IT-bezogenen Risiken regelmäßig demjenigen des Kryptoverwahrgeschäftes gleichgelagert sein dürften. Es bleibt daher abzuwarten, ob § 32 Abs. 1g KWG-E tatsächlich Gesetz wird.

Sollte dies der Fall sein, stellt sich abschließend die Frage, welche Konsequenzen die Neuregelung zum Kryptoverwahrgeschäft für Dienstleister mit Sitz im EU-Ausland haben wird. Denn dass auch im EU-Ausland flächendeckend eine § 32 Abs. 1g KWG-E entsprechende Regelung geschaffen wird, ist mangels entsprechender Richtlinienvorgabe nicht zu erwarten. Insoweit ist nach Art und Sitz des Unternehmens zu differenzieren:

CRR-Kreditinstitute mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat außerhalb Deutschlands dürften wohl auf der Grundlage eines so genannten Europäischen Passes aktiv in Deutschland das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, sofern dieses von der Zulassung in ihrem Herkunftsstaat umfasst ist bzw. im Herkunftsstaat keiner wie in Deutschland beschränkten Erlaubnispflicht unterliegt. Soweit ersichtlich gibt es allerdings keine veröffentlichten Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidungen, die dies bestätigen.

Alle anderen Unternehmen mit Sitz außerhalb Deutschlands dürfen grundsätzlich kein Kryptoverwahrgeschäft in Deutschland erbringen, sofern sie nicht ein Tochterunternehmen oder eine Zweigstelle in Deutschland gründen und diese eine Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft erhält. Etwas anderes gilt nur im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit: Danach dürfen Unternehmen mit Sitz innerhalb der EU Kryptoverwahrgeschäft dann gegenüber Kunden mit (Wohn-) Sitz oder regelmäßigem Aufenthalt in Deutschland erbringen, sofern diese aus eigener Initiative danach fragen. Das Unternehmen darf aber das Kryptoverwahrgeschäft nicht zielgerichtet in Deutschland anbieten. Insbesondere bei Internet-Angeboten ist in jedem Einzelfall anhand diverser, verschiedener Kriterien zu beurteilen, wann ein unerlaubtes zielgerichtetes Angebot in Deutschland vorliegt.