7. Nov 2017

Dr. Till Brocker / Anja Ferdinand

Initial Coin Offering (ICO) und Kreditwesengesetz

Bankaufsichtsrecht/ Compliance

„Initial Coin Offerings“ bzw. „ICOs“ könnten in den kommenden Jahren zu einem Baustein einer Crowd-basierten Unternehmensfinanzierung in digital-affinen Unternehmen in Deutschland werden. Im internationalen Markt sind ICOs bereits stark nachgefragt. Einen Performance-orientierten Überblick über eine Vielzahl aktuell laufender ICOs bietet etwa die Website https://icostats.com/. Die Website https://www.icoalert.com// listet darüber hinaus laufend eine Vielzahl von angekündigten Transaktionen. Sind ICOs in Deutschland „regulierungsfrei“, wie vielfach kolportiert wird?

Nach deutschem Bankaufsichtsrecht relevant wären ICOs, wenn hiermit erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder Finanzdienstleistungsgeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) verbunden wäre. Daneben können sich – je nach Ausgestaltung des ICO – aus regulatorischer Perspektive diverse prospektrechtliche, geldwäscherechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen stellen. Diese sind nicht Gegenstand der folgenden Überlegungen.

  1. Was sind ICOs ?

Angelehnt an die im Englischen ähnliche Terminologie des „Initial Public Offering“ bzw. „IPO“ für den Börsengang einer Unternehmens beschreiben ICOs die initiale Begebung digitaler Werteinheiten (Token) durch ein Unternehmen gegenüber einer vom Unternehmen gewählten Öffentlichkeit. ICOs sind eine Ausprägung des Crowd-Funding.

Der terminologische Bezug zu „coins“ legt nahe, dass ICOs per se die Ausgabe von Token durch einen Emittenten ohne unmittelbaren Waren- oder Dienstleistungsbezug im Sinnen von „Privatwährungen“ wie z.B. Bitcoin betreffen. Tatsächlich ist der Anwendungsbereich deutlich weiter. Er umfasst vielmehr von einem Emittenten geschaffene, übertragbare Rechte, die ihrem jeweiligen Erwerber vereinbarungsgemäß Rechte gegenüber dem „Emittenten“ vermitteln. Denkbar sind insoweit z.B. Rechte, die auf den Erwerb bestimmter Leistungen (Waren- oder Dienstleistungen) des Emittenten oder eines mit diesem kooperierenden Dritten gerichtet sind. Ebenfalls denkbar sind Rechte am Unternehmensergebnis sowie Mitwirkungs- und Stimmrechte als „digitaler“ Unternehmensbeteiligung. Die Variationsbreite ist groß und kann neben den genannten Rechten weitere „Bezugsgrößen“ oder Kombinationen derselben umfassen. Gemeinsam ist all diesen Konstellationen, dass sie die Blockchain als Hintergrund-Technologie zur Verzeichnung der Inhaberschaft der begebenen Tokens und der jeweiligen Berechtigung zur Ausübung der mit ihnen verbundenen Rechte nutzen.

Auch die Gegenleistung des Erwerbers der Token kann vielgestaltig sein. Neben der Zahlung des Erwerbspreises mit gesetzlichen Zahlungsmitteln, auf Euro lautendem Buchgeld, E-Geld oder Devisen kommt eine Leistung des Erwerbers in Kryptowährungen wie z.B. Bitcoin in Betracht. Ebenfalls denkbar ist der Erwerb gegen Überlassung bestimmter Nutzerdaten des Erwerbers.

  1. Token als E-Geld ?

Die Emission von E-Geld ist erlaubnispflichtig (§§ 8a, 1a Abs. 3 ZAG). E-Geld ist „jeder elektronisch (…) gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrages ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge im Sinne des § 675f Absatz 3 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird.“

Mit Ausnahme von nicht zentral von einem Emittenten begebenen „Privatwährungen“ wie z.B. Bitcoin, bei denen es am Merkmal der „vom Emittenten ausgestellten Forderung“ fehlt, können sonstige Token, die eine Forderung gegen einen Emittenten verkörpern, grundsätzlich E-Geld sein. Der Ausschluss eines Rücktauschanspruchs nach § 23b Abs. 1 S. 2, Abs. 5 ZAG ändert hieran nichts. Kein E-Geld liegt aber nach bisheriger Ansicht der BaFin vor, wenn die Gegenleistung des Erwerbers nicht mit gesetzlichen Zahlungsmitteln, auf Euro lautendes Buchgeld oder E-Geld erbracht werden soll, sondern durch Zahlung in Kryptowährungen (vgl. BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), Stand Dezember 2011, Ziffer 4 b)). Ist die Gegenleistung des Erwerbers nicht ausschließlich in Kryptowährung zu leisten, scheidet E-Geld dann aus, wenn nur der Emittent oder nur bestimmte Dritte die Token als Tauschwert akzeptieren oder mit den begebenen Token bestimmungsgemäß kein Zahlungsvorgang gemäß § 675f Abs. 3 S. 1 BGB (insbesondere die Übermittlung eines „Geldbetrags“) erfolgen soll. Jedenfalls aufgrund des letztgenannten Merkmals dürfte die E-Geld-Eigenschaft des Tokens regelmäßig zu verneinen sein.

Darüber hinaus können Token, die bestimmungsgemäß nur für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen beim Emittenten, bei bestimmten Dritten oder für ein sehr begrenztes Leistungsspektrum eingesetzt werden können, in engen Grenzen unter den Ausnahmetatbestand des § 1a Abs. 10 Nr. 10 ZAG fallen. Je stärker die Produktpalette aufgefächert wird, desto strengere Anforderungen sind dabei nach bisheriger Ansicht der BaFin an die Begrenzung des Dienstleisternetzes zu stellen.

  1. Token als Finanzinstrumente ?

Sofern bei ICOs begebene Token als Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG einzustufen sind, wären bei ihrer Begebung, Anschaffung und Veräußerung eine Reihe von Erlaubnistatbeständen nach § 32 KWG i.V.m. § 1 KWG zu beachten.

Nach bisheriger Auffassung der BaFin zu Blockchain-basierten Kryptowährungen (Positionspapier „Virtuelle Währungen/Virtual Currency (VC)“ vom 28.4.2016) sind Finanzinstrumente in Form von Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 Nr. 7 KWG alle nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel lautende „Werteinheiten, die die Funktion von privaten Zahlungsmitteln bei Ringtauschgeschäften haben, sowie jede andere Ersatzwährung, die aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt wird.

Ausdrücklich hat die BaFin zu Konstellationen außerhalb von Kryptowährungen ohne Waren- oder Dienstleistungsbezug noch nicht zu auf Waren- oder dienstleistungsbezogenen Token Stellung genommen. Auch Token könnten aber von der BaFin als Rechnungseinheiten gemäß § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG angesehen werden, wenn sie neben dem Emittenten auch von Dritten als „Zahlungsmittel“ akzeptiert werden.

Für Konstellationen mit Auslandsbezug ist zudem generell zu beachten, dass erlaubnispflichtiges Geschäft mit Finanzinstrumenten auch dann in Deutschland betrieben würde, wenn das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit außerhalb Deutschland sitzenden Erwerbsinteressenten betrieben würde. Umgekehrt besteht regelmäßig eine Erlaubnispflicht in Deutschland, wenn ohne physische Präsenz des Emittenten im Inland auch und gerade Personen mit Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland als Erwerbsinteressenten angesprochen werden sollen. Ob dies der Fall ist, entscheidet die BaFin im Einzelfall durch Gesamtschau von Indizien, die im Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften vom 1.4.2005 genannt sind.

  1. Eigenhandel durch Emission von Token ?

Erlaubnispflichtiger Eigenhandel im Sinne von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 lit. b) oder c) KWG (d.h. verkürzt der Handel mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung über ein für Dritte zugängliches Handelssystem oder als sonstige Dienstleistung für Dritte) kann nach bisheriger Ansicht der BaFin zu Kryptowährungen vorliegen, wenn diese nicht nur „geschürft“, gekauft oder verkauft werden, um damit an einem bestehenden Markt zu partizipieren, sondern ein besonderer Beitrag für dritte Nutzer geleistet wird, um diesen Markt zu schaffen oder zu erhalten (BaFin-Positionspapier vom 19.12.2013 – Bitcoins: Aufsichtliche Bewertung und Risiken für Nutzer).

Im Rahmen von ICOs ist zu beachten, dass hiernach auch das bloße Anschaffen und Veräußern von Finanzinstrumenten für sich genommen ausreichen kann, um erlaubnispflichtigen Eigenhandel zu begründen. Weiteres Erfordernis ist aber, dass die Leistung des Eigenhändlers als „Dienstleistung für andere“ erfolgt. Nach Auffassung der BaFin muss dafür ein Ungleichgewicht zwischen Eigenhändler und Kunde bestehen, etwa weil der „Eigenhändler den besseren Zugang zu dem Markt hat, auf dem er agiert, um sich für das Geschäft mit dem Kunden einzudecken oder die aus dem Kundengeschäft resultierende offene Position zu schließen oder dem Kunden überhaupt erst den Zugang zu dem Markt zu verschaffen, der diesem ansonsten verschlossen bliebe“ (BaFin-Merkblatt – Hinweise zu den Tatbeständen des Eigenhandels und des Eigengeschäfts, Stand: Juli 2017, Ziffer 1.c)cc)). An diesem Dienstleistungselement dürfte es bei ICOs ohne Einrichtung einer (Handels-)Plattform regelmäßig fehlen.

In diesem Fall denkbares erlaubnispflichtiges Eigengeschäft gemäß § 1 Abs. 1a S. 3 KWG scheidet ebenfalls aus, sofern der Emittent nicht ausnahmsweise in den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift fällt (qualifizierte Institutsgruppen, Finanzholdinggruppen oder Finanzkonglomerate mit CRR-Kreditinstitut als Gruppenmitglied).

  1. Emissionsgeschäft ?

Erlaubnispflichtiges Emissionsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG liegt im Rahmen von ICOs regelmäßig nicht vor, weil es an einer „Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung“ fehlt. Denn das Emissionsgeschäft im Rechtssinn erfasst nur Fälle der Fremdemission, nicht die bei ICOs vorliegenden Eigenemissionen, in denen das emittierende Unternehmen der Mitwirkung Dritter zur Platzierung der von ihm emittierten Finanzinstrumente nicht bedarf (BaFin-Merkblatt – Emissionsgeschäft, Stand: Juli 2013, unter 1.a).

  1. Anlagevermittlung ?

An eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlungsleistung nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 KWG kann man in Konstellationen denken, in denen dem Erwerber die Veräußerung von Token, auch in Form eines Tausches gegen von Dritte begebene Token, vermittelt wird, sofern letztere ihrerseits als Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG einzuordnen sind. Voraussetzung ist hierfür, dass der Emittent als Bote (nicht als Stellvertreter eines oder mehrerer Beteiligter) ein an den Veräußerer von Finanzinstrumenten gerichtetes Angebot des Erwerbers oder die Annahme eines Angebotes des Veräußerers weiterleitet. Die Botentätigkeit kann auch auf elektronischem Weg, beispielsweise über eine Vermittlungsplattform erfolgen.

Ausnahmsweise nicht erlaubnispflichtig ist in diesem Zusammenhang eine Vermittlung unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 lit. e) KWG, sofern z.B. ausschließlich Anlagevermittlung gegenüber dritten Emittenten von Token erfolgte, diese Token als Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz qualifizierten und der Vermittler nicht im Wege eines Zwischenerwerbs Inhaber des Tokens wird oder in sonstiger Weise „Gelder“ des jeweiligen Kunden erwirbt.

  1. Einlagengeschäft ?

Durch die Entgegennahme des Erwerbspreises des Tokens durch den Emittenten könnte dieser erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft betreiben. Voraussetzung für Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ist die Entgegennahme „fremder Gelder des Publikums“, sofern ein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Einlegers besteht, der nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft ist. „Geld“ in diesem Sinne ist jedes gesetzliche Zahlungsmittel. Einlagengeschäft scheidet mithin in allen Fällen aus, in denen der Erwerbspreis in Kryptowährung zu leisten ist. Ein Rückzahlungsanspruch besteht dann, wenn ein zivilrechtlich unbedingter Anspruch auf Rückzahlung des Erwerbspreises besteht oder jedenfalls der Anschein eines solchen Anspruchs erweckt wird. Nicht hiervon erfasst ist etwa Kapital, das ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft gegen die Ausgabe von Gesellschaftsanteilen einzahlt, da dieses mit der Einzahlung aus der Sphäre des Gesellschafters in die Eigenmittel der Gesellschaft wechselt und damit weder rückzahlbar noch aus der Perspektive der Gesellschaft fremd sind. Anders kann der Fall liegen, wenn dem Gesellschafter die Rückzahlung seiner Einlage in Aussicht gestellt oder ihm die Rückzahlung versprochen wird (BaFin-Merkblatt – Einlagengeschäft, Stand: März 2014, unter I.1.4.).

Die Annahme der Erwerbspreise der Token im Rahmen eines ICO dürfte (unabhängig von der Frage der Erwerbswährung) regelmäßig kein Einlagengeschäft begründen, da der Emittent nicht die unbedingte Rückzahlung des Erwerbspreises versprechen dürfte.

Per se „regulierungsfrei“ sind ICOs bereits vor dem Hintergrund des Kreditwesengesetzes sicher nicht. Eine verlässliche Aussage im Einzelfall kann im Übrigen erst eine Prüfung sämtlicher regulatorischer Aspekte (einschließlich prospektrechtlicher und geldwäscherechtlicher Fragen) leisten.